史上最严销售规定!《九民纪要》再创金融消费者保护力度新高!

原标题:史上最严销售规定!《九民纪要》再创金融消费者保护力度新高!

目录

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1. 司法与监管的统一, 销售违规违反先合同义务, 难逃赔偿责任

2. 管理人或是代销机构, 任君挑选, 金融消费者爱搞谁搞谁

3. 举证责任分配, 那些年的风险承受能力测试问卷是否还在

4. “错配声明”或不再遮风挡雨, 告知说明义务究竟如何履行

5. 要么不赔、要么全赔? 因果关系抗辩是否已成过去

6. “退一赔三”正式上线?产品风险等级是否还是“越低越好”

7. 结语

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20197, 最高人民法院审判委员会刘贵祥大法官在第九次全国法院民商事审判工作会议上的讲话流出,其中刘专委指出:

“二是要辩证理解平等保护原则。要全面平等保护各种所有制经济、各类市场主体的合法权益,做到平等相待、一视同仁。同时要将平等保护与倾斜保护结合起来,对中小股东、金融消费者等特殊群体的倾斜保护, 是对平等保护原则的必要补充。只有加大对特殊群体的保护,才能有效解决违法违规成本过低的问题,维护正常交易秩序。”

昨日《第九次全国法院民商事审判工作会议(征求意见稿)(九民纪要)面世, 在长达123条包罗万象的《九民纪要》中, “金融消费者权益保护纠纷案件的审理”自成一章, 让人着实领教了刘专委口中“倾斜保护”的“厉害”。

《九民纪要》中关于金融消费者保护的内容共计六条,而我们也将结合这六条规定, 从六个方面为各位读者阐述, 为什么《九民纪要》可谓“史上最严”的销售规定

金融消费者权益保护纠纷,听着有些陌生。但从《九民纪要》的六个条款来看,无一例外都是与资管计划销售相关的法律问题, 因此所谓金融消费者权益保护纠纷, 在《九民纪要》的语境下, 其实就是我们经常提到的资管计划销售纠纷

违反销售适用性可能要赔钱,对于销售机构而言, 几乎已经成为了行业的共识。但是, 法院判决销售机构赔钱的理由, 尤其是对于销售机构和投资者之间法律关系的定性往往五花八门(为免疑义, 除特别标注外, 本文中的投资者均特指金融消费者), 有认为投资者和销售机构之间存在“金融法律服务关系”的; 有认为投资者和销售机构之间存在“口头合同”的; 也有干脆不说理直接判决销售机构赔偿的。然而, 《九民纪要》第七十五条明确将“卖方机构对金融消费者负有适当性义务”定性为“先合同义务;销售机构的赔偿责任也被明确定性为“缔约过失责任, 至此各地法院“自成一派”的判词也将得到统一。

在明确责任形态的同时,《九民纪要》第七十五条还明确相关部门在部门规章、规范性文件对各类金融产品做出的监管规定,只要与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触,就可以在资管计划销售纠纷中参照适用

上述两款规定共同构建了违反监管规定即未履行适当性义务, 违反先合同义务, 应当承担缔约过失责任的完整逻辑链, 在资管计划销售纠纷中完成了监管和司法的统一。可以这么说, 按照《九民纪要》第七十五条的逻辑, 资管计划销售纠纷中法院对于销售机构责任的审查标准较监管只会高不会低, 销售行为只要违规, 必然违反“先合同义务”, 也将不仅仅是“可能”赔钱, 而是几乎“必然”得赔钱

根据投资者是否直接从资产管理人处认购资管计划份额, 资管计划销售被区分为“直销”和“代销”两种模式。在代销模式中,因为引入独立的代销机构, 致使投资者在追究销售适当性问题时演变出了多种不同的维权模式:

《九民纪要》第七十六条明确肯定了上述三种起诉模式,确定了投资者有权就管理人、代销机构中的任意一方或双方主张适当性义务所引发的赔偿责任。当然, 如果考虑到资管合同多约定仲裁条款的客观情况, 虽然最高院为同时向管理人和代销机构主张责任的模式正名, 但实践中由于无法突破仲裁条款的限制, 最终投资者很可能仍然只能在代销机构和管理人中选择更“大牌”的一方提起诉讼/仲裁。因此, 在最高院为三种模式证明的同时, 我们反而认为这三种模式常见的出现条件, 反倒不会发生大的变化。

当然,更引人注意的是, 《九民纪要》第七十六条规定, 违反适当性义务时, 管理人和代销机构应当“对外连带、对内按份”地承担责任。曾经, 有不少观点认为, 管理人在委托代销机构向投资者销售资管计划后, 因为并未实施任何侵权行为, 自然也无须就销售机构的违规行为向投资者承担赔偿责任, 这种“甩锅”式的观点, 很显然在《九民纪要》中遭到了彻底的否定。

根据《九民纪要》第七十六条的规定,管理人和代销机构在违反适用性义务时, 需要对外承担连带责任, 即投资者可以要求管理人或发行人承担全部的赔偿责任。而管理人和代销机构内部,则可以根据实际情况向有责任方追偿。至此, 在明确管理人和代销机构应当对外承担连带责任的情况下, 管理人和代销机构在资管计划销售纠纷中的答辩空间再度遭到压缩,想要利用代销机构行为逃避管理人违反销售适用性承担赔偿责任的风险, 日后可能也很难成立

而今,在诉讼模式可任意选择, 管理人和代销机构赔偿金额又相同的情况下, 投资者可谓真正地“爱搞谁搞谁”。

《九民纪要》第七十七条规定,销售机构应当就销售适用性承担举证责任, 销售机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的, 应承担举证不能的法律后果, 用通俗易懂的话来说, 就是如果投资者向法院主张产品风险等级和其风险承受能力不匹配, 而代销机构/管理人又拿不出证据证明符合销售适用性要求, 那么销售机构/管理人就会因为违反先合同义务, 承担赔偿责任

虽然最高院在举证责任分配上作出了不利于代销机构/管理人的安排, 但这样的安排也不难理解。从监管的角度来说, 管理人和销售机构原本就负有妥善保存投资者适当性管理记录的义务(例如《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十六条规定), 因此如果管理人和销售机构无法提供相关证明, 原本就属于违规行为。更进一步来说, 由于销售机构/管理人实际控制投资者适当性管理记录, 即便根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条的规定, 投资者也可以通过申请法院责令销售机构/管理人提交的方式, 将举证责任转移至销售机构/管理人, 进而使之承担举证不力的后果

要求销售机构/管理人就销售适用性承担举证责任, 固然是情理之中的安排, 但经《九民纪要》公之于众后, 销售适用性举证责任分配显然将在资管计划销售纠纷中被投资者更多地用来作为要求管理人承担赔偿责任的“利器”。因此,各家销售机构/管理人必须关心的问题是, 未来投资者适当性管理记录应当如何保存? 而现在又是否能够拿得出数年前进行的风险承受能力评测问卷?

  • 对于线下进行的风险承受能力评测,需要在诉讼案件中提交投资者当时填写的问卷复印件,并在开庭时提供原件进行核对, 因此线下风险承受能力评测问卷的原件至少应当保存至适用该评测结果的资管计划终止后的三年之后(或其他确定诉讼时效已经届满之日后, 如监管规定的保存期限更长, 应当以监管要求为准);
  • 对于线上进行的风险承受能力评测,如何进行系统留痕, 如何在发生诉讼时还原当时的风险承受能力评测结果, 并且使其达到人民法院的证明要求, 显然是更复杂的课题。结合现有司法实践, 如果能够提供投资者进行风险承受能力评测的录屏, 则可以相对有效地证明已经对投资者进行了风险承受能力评测; 再不济的话, 至少也应提供投资者每个问卷问题的答案和最后的成绩。否则, 如果没有任何过程性的证明文件, 只有最终的评测结果, 那么恐怕很难证明进行了风险承受能力评测。

因此,《九民纪要》第七十七条的规定看似是对举证责任分配进行了规定,实际上更是对销售机构/管理人投资适当性管理记录的保存能力提出了高要求, 如果做不好资料保存工作, 那投资者只要说一句“没有进行风险承受能力评测”, 就是一打一个准, 销售机构/管理人就有可能承担巨额的赔偿责任。至于现在, 何不回头开始一轮新的核查, 看看投资者适当性管理记录的“坑”会有多大?

如果你以为保存好投资者适当性管理记录就可以高枕无忧,那么《九民纪要》就不会是史上“最严”的销售规定,而《九民纪要》第七十八条规定的“告知说明义务”也可能会把你“吓”出一身冷汗。

《九民纪要》第七十八条规定,销售机构负有“告知说明义务”, 而“告知说明义务”的标准应当是“综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准”。最高院既要“客观”又要“主观”的标准固然有些拗口,但实际上就是要求销售机构/管理人就理解能力较低的投资者履行更重的“告知说明义务”, 即必须说到每个投资者都能够真正理解产品的风险和收益, 才视为履行了“告知说明义务”。更直白来说, 最高院其实就是要求销售机构/管理人在向老年人销售金融产品时, 应当履行更重的“告知说明义务”

道理都懂,但实际又该如何操作呢?如果我们将监管对于销售金融产品所提出的要求视为“一般人能够理解的客观标准”,那么在向理解能力低于“一般人”的投资者进行销售时,销售机构/管理人又可以多做什么呢? 是多告知几次, 还是需要“可视化”地告知, 或是需要打比方、举例子生动形象地告知, 《九民纪要》第七十八条并没有教会我们, 留下的只有裁判者在这个问题上巨大的自由裁量权, 毕竟当“告知说明义务”的标准是投资者的“能够理解的主观标准”时, 那就几乎没有什么要求是司法实践不可能认定出来的了

当然,“能够理解的主观标准”并不是《九民纪要》第七十八条对销售机构/管理人最严格的要求, 仅以金融消费者手写了诸如‘本人明确知悉可能存在本金损失风险’等内容主张其已经尽了提示说明义务的, 人民法院不予支持才是《九民纪要》第七十八条给销售机构/管理人出的“最大难题”。因为, 除了要求投资者填写上述诸如“我理解风险”的声明外, 销售机构/管理人几乎难以通过其他有效的方式证明履行了“告知说明义务”,且已经达到了让投资者“理解”的标准。

更令人头疼的问题是,如果“本人明确知悉可能存在本金损失风险”的声明在法院眼中是一张“废纸”,那么“本人已经明确了解申请基金的风险等级超出风险承受能力, 并同意继续交易”的“错配声明”又如何能够证明销售机构/管理人在风险承受能力不匹配时已经充分告知了风险?事实上, 在过往销售适用性相关案例中, 之所以呈现“不匹配常有, 但管理人/销售机构承担赔偿责任不常有”的情况, 就是因为“错配声明”的存在, 而现在如果“错配声明”已经不再足以向法院证明符合销售适用性要求, 姑且不论未来, 那么销售机构/管理人此前已经卖出的存在“错配”的金融产品又将何去何从

如果曾经与六七十岁的老人因为金融产品亏损对簿公堂;听过他们显然对金融一窍不通的发言; 看过保守型的老年投资者认购中高风险, 甚至高风险的金融产品, 最后血本无归的实例, 就可以明白《九民纪要》第七十八条究竟想要规范什么样的销售行为,想要保护什么样的“金融消费者”。但是, 在第七十八条所规定的“告知说明义务”下, 却也不禁让人质疑, 销售机构/管理人除了不向那些理解能力相对较低的投资者销售金融产品, 究竟还能做什么来满足法院的要求, 如果逼走的都是谨慎的销售机构/管理人, 留下的、铤而走险的又会是谁, 而最终吃亏的又会是谁?

说起违反销售适用性的赔偿责任,我们之前总开玩笑说要看“天时、地利、人和”, 不同的时期、不同的地域、不同的法官、针对不同的投资者, 即便是相同乃至相似的案情都可以判出从0100的不同赔偿比例

显然,最高院对于如此混乱的裁判标准是极为不满的, 因此《九民纪要》第七十九条就对“损失赔偿数额的确定”进行了明确的规定,但不幸的是最高院给出的结论似乎是“100%”全赔

《九民纪要》第七十九条规定,未尽适当性义务导致金融消费者损失的, 应当以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额,上述规定看似未提要“全赔”, 但实际上却否定了此前案例中之所以可以部分赔偿的最主要依据的“因果关系抗辩”。

纵观过往案例,法院通常会认为虽然投资者遭受了损失(通常为本金), 但这部分损失并非全部由于销售机构/管理人违反销售适用性所导致的, 还有一部分是因为投资者自己未尽到注意义务所导致的, 因此该等损失需要在销售机构/管理人和投资者之间进行分配, 也就是所谓的“因果关系抗辩”。但是在《九民纪要》第七十九条已经将“未尽适当性义务所导致的损失”明确为“金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额”(实际上就是投资者的全部损失)的情况下, 销售机构/管理人就已经丧失了针对投资者实际遭受的损失提出“因果关系抗辩”的基础。因此, 如果严格适用《九民纪要》第七十九条的规定, 实际上就是将全部的损失归因于“未尽适当性义务”, 而销售机构/管理人也会因此就全部损失承担全部的赔偿责任

所幸的是,《九民纪要》第七十九条关上了一扇门的同时, 《九民纪要》第八十条又似乎为销售机构/管理人打开了一扇窗, 列举了违反销售适用性赔偿责任的两大免责事由:

  • 因金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务不适当,简单来说就是投资者所填写的风险承受能力评测问卷与实际情况不符, 而投资者真实的风险承受能力与产品实际相符的情况

因金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务不适当,简单来说就是投资者所填写的风险承受能力评测问卷与实际情况不符, 而投资者真实的风险承受能力与产品实际相符的情况

  • 能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实,适当性义务的违反并未影响金融消费者的自主决定的,简单来说就是受到高等教育的、具有丰富投资经验(尤其是高风险产品投资经验)的投资者不可以装作“投资小白”要求销售机构/管理人赔偿

能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实,适当性义务的违反并未影响金融消费者的自主决定的,简单来说就是受到高等教育的、具有丰富投资经验(尤其是高风险产品投资经验)的投资者不可以装作“投资小白”要求销售机构/管理人赔偿

事实上,《九民纪要》第八十条所规定的“免责事由”也不是什么“新鲜事”。投资者保证信息真实性,是问卷调查的基础, 也是风险承受能力评测问卷上必备的声明; 而投资者的受教育程度和投资经验在过往的案例中也早就是公认的可以“少赔钱”的因素,因此《九民纪要》第八十条实际上是对过往司法实践中“免责事由”的梳理,唯一的区别在于过去可能只是“少赔”, 而现在一旦满足上述条件, 可以直接“不赔”

《九民纪要》第七十九条和第八十条,前者规定了违反销售适用性赔偿数额的计算公式, 后者规定了具体的免责事由。在“全赔”与“不赔”之间, 体现了最高院统一资管计划销售纠纷裁判尺度的决心, 也反映了其对于投资者保护的侧重

自国务院于2015114日发布《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》开始, 我们就对“金融消费者”的概念“瑟瑟发抖”, 究其实质就是因为害怕当投资者变成了“消费者”后, 需要适用《消费者权益保护法》第五十五条的规定承担惩罚性赔偿责任,也就是所谓的“退一赔三”。

然而,害怕的终将到来, 《九民纪要》第七十九条第二款首次提及了“金融消费者”和《消费者权益保护法》第五十五条的关系,似要拉开“退一赔三”的帷幕。

当然,最高院是很“艺术”的, 《九民纪要》第七十九条第二款只规定了“金融消费者因购买高风险权益类金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务”不适用《消费者权益保护法》第五十五条,但是有“不适用”的情形, 自然会让人疑问, “适用”的情形是什么? 难道“全赔”还不是销售机构/管理人的“极限”?

《九民纪要》第七十九条第二款规定“高风险权益类金融产品”为例外的情况,言下之意似乎是只要不是“高风险”的产品就有可能适用《消费者权益保护法》第五十五条。如果最高院此处的“高风险”是与产品风险等级相同的概念,那么包括“低等风险”、“中等风险”和“中高风险”在内的各类产品就都有可能引发“退一赔三”的责任。通常而言,在确定产品风险等级时, 销售机构/管理人都希望产品的风险等级越低越好, 以利于销售。但是, 从《九民纪要》第七十九条第二款的规定来看, 风险等级评得越低似乎也越容易引发赔偿风险, 因此是否还是“越低越好”也需销售机构/管理人思量再三。

更进一步而言,适用《消费者权益保护法》第五十五条需要满足“欺诈”的要件,本应属于很高的认定标准, 但《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第六条规定“禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品”,导致违反销售适用性在司法实践中也平添了被认定为“欺诈”的可能性

综上来看,在金融消费者的概念逐渐被广大法院所接受的情况下,似乎很难排除在未来真的出现资管计划销售纠纷中的“退一赔三”。

毫无疑问,《九民纪要》对于管理人/销售机构在金融产品销售方面要求之严是史无前例的。金融消费者保护固然重要,但投资者教育永远才是最好的“保护”, 让金融消费者赔到钱不应当是制订裁判规则的目的, 只有让销售机构/管理人学会该怎么做, 让金融消费者明白资管计划是什么, 才能真正建立完善的金融消费者保护秩序。

所幸的是这只是“征求意见稿”,未知最高院在听取了金融产品的管理人、销售机构、金融消费者各方的意见与呼声后,将来正式出台的版本是否还有“转圜余地”?

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